上市公司风险管理中高层管理人员权责制衡机制的构建（上）
关键词: 风险管理，所有权和经营权分离，权责平衡机制，公司治理结构
内容提要: 随着经济体制改革的推进，中国公司制企业的管理权进行由两权合一到两权分离的改革，产生了所有者与经营者利益的分立，企业的经营管理风险也相应增加。因此，风险管理已经成为企业尤其是上市公司价值管理体系的目标之一。本文从高层管理人员—公司治理结构法定机关的代表人的权责制衡机制入手，分析了高层管理人员权责制衡机制在上市公司风险管理中的重要作用，《公司法》对高层管理人员的权责规定的不平衡，以及如何建立风险最小化的权责制衡机制，防患于未然，将高层管理人员的权责制衡机制作为上市公司风险管理的重要手段，并为此不断努力。
一、风险管理与上市公司风险管理的价值理念
（一）风险管理的含义
风险管理作为企业的一种管理活动，起源于20世纪50年代的美国。当时美国一些大公司发生了重大损失，其中一次是1953年8月12日通用汽车公司在密歇根州的一个汽车变速箱厂因火灾损失了5000万美元，成为美国历史上损失最为严重的15起重大火灾之一。这场大火与50年代其它一些偶发事件一起，推动了美国风险管理活动的兴起，使公司高层决策者开始认识到风险管理的重要性。1986年前苏联乌克兰切尔诺贝利核电站发生的核事故等一系列事件，大大推动了风险管理在世界范围内的发展，同时，在美国的商学院里首先出现了一门涉及如何对企业的人员、财产、责任、财务资源等进行保护的新型管理学科，这就是风险管理。{1}目前，风险管理已经发展成企业管理中一个具有相对独立职能的管理领域，在围绕企业的经营和发展目标方面，风险管理和企业的经营管理、战略管理一样具有十分重要的意义，并为公司法律制度建设增添了新的亮点并提出了新的挑战。{2}风险管理(Risk Management)，是指当企业面临市场开放、法规解禁、产品创新，均使企业面临的内外部环境变化波动程度提高，连带增加经营的风险性，企业采取的降低决策错误之机率、避免损失之可能、相对提高企业本身之附加价值措施、方法和管理过程的总和。
（二）上市公司风险管理的实质、目标和分类
企业的风险管理经历了一个变迁过程，在20世纪90年代以前，企业对所面临的风险所采取的措施基本是以内部控制为基础的、对不同风险的逐一控制；{3}在20世纪90年代以后，企业在风险管理实践中逐渐认识到，一个企业内部不同部门或不同业务的风险，有的相互叠加放大，有的相互抵消减少。因此，企业不能仅仅从某项业务、某个部门的角度考虑风险，必须根据风险组合的观点，从贯穿整个企业的角度看风险。即要实行全面风险管理（Enterprise Risk Management，简称ERM）。根据COSO组织2003年7月完成的《全面风险管理框架（草案）》（下称ERM框架），“全面风险管理是一个过程。这个过程受董事会、管理层和其他人员的影响。这个过程从企业战略制定一直贯穿到企业的各项活动中，用于识别那些可能影响企业的潜在事件并管理风险，使之在企业的风险偏好之内，从而合理确保企业取得既定的目标。”ERM框架有三个维度，第一维是企业的目标；第二维是全面风险管理要素；第三维是企业的各个层级。第一维企业的目标有四个，即战略目标、经营目标、报告目标和合规目标。第二维全面风险管理要素有8个，即控制环境、目标设定、事件识别、风险评估、风险对策、控制活动、信息和交流、监控。第三个维度是企业的层级，包括整个企业、各职能部门、各条业务线及下属各子公司。ERM三个维度的关系是：全面风险管理的8个要素都是为企业的四个目标服务的；企业各个层级都要坚持同样的四个目标；每个层次都必须从以上8个方面进行风险管理。该框架适合各种类型的企业或机构的风险管理，尤其上市公司所有权与经营权高度分离、股东十分分散，面临的风险更大，更需要全面风险管理覆盖公司的各领域和贯穿于公司的各层级，更好地防控风险。{4}. {5}
上市公司面临的风险可以划分为两类：外部风险和内部风险，外部风险包括市场风险（市价波动对于企业营运或投资可能产生亏损之风险，如利率、汇率、股价等变动对相关部位损益的影响）、信用风险（交易对手无力偿付货款、或恶意倒闭致求偿无门的风险）；内部风险涵盖经营管理风险（内部控制未落实等）、法律风险（契约之完备与有效与否对企业可能产生之风险）、会计风险（会计处理与税务对企业盈亏可能产生之风险，如账务处理之妥适性、合法性、税务咨询及处理是否完备）、策略风险（于竞争环境中，公司选择市场利基或核心产品失当的风险）。
上市公司经营风险是指上市公司的经营好坏受多种因素影响，如管理能力、财务状况、市场前景、行业竞争、人员素质等，这些都会导致企业的盈利发生变化。上市公司的经营风险是内部风险的主要方面，可控制性较大，企业对之管理更具有主动性，而外部风险具有突发性和不可控性，只能采取临时性的应对措施。
在上市公司的经营过程中，高层管理人员必须识别影响公司目标实现的内外部风险，区分风险和机会，通过考虑风险的可能性和影响来对其加以分析，并以此作为决定如何进行管理的依据。[1]
二、高层管理人员的权责制衡机制对企业经营风险的影响
（一）中国企业经营风险的历史演进和风险监管体系的形成
企业风险是随着企业经营目标、经营方式的转变而日渐为人熟悉和重视的话题。在计划经济体制下，企业的生产经营完全按照政府指令进行，企业和企业的管理人员全然不考虑企业的经营收益和经营风险；1992年7月‘23日国务院令第103号发布实施，为了推动全民所有制工业企业（以下简称企业）进入市场，增强企业活力，提高企业经济效益，特别制定《全民所有制工业企业转换经营机制条例》，在第三章专门规定了“企业自负盈亏的责任”。政府将企业的经营自主权下放到企业，由企业决定产、供、销、人、财、物，企业虽然获得了经营自主权，但同时承担了相应的经营风险，也就是自主经营自负盈亏，企业要承担经营亏损的风险；{6}1993年4月22日国务院令第112号发布的《股票发行与交易管理暂行条例》是中国股票发行与交易管理的首个行政性法规，此后发行债券的企业尤其是公司制企业的数量不断增加。经过20年的发展，我国的上市公司数量越来越多，规模越来越大，已经成为促进国民经济持续快速发展的一支重要力量。{7}截至目前，我国仅境内上市公司就有2000多家。然而，一些上市公司由于民主决策机制不够健全，内部控制不够严格，管理松散，效益不高，影响了企业的健康发展，甚或导致企业破产倒闭，损害广大投资者的权益。在国外，美国“安然公司”、“世通公司”假账案情浮出水面后，纽约证券交易所新发布“上市公司诚信声明”；在国内，通过近年来银广厦、蓝田、德隆、中航油等案件的陆续发生，上市公司的监管层和管理层都已认识到中国上市公司风险管理问题的重要性，在我国企业特别是上市公司的经营管理中引入风险管理是大势所趋，风险管理的成败将决定上市公司能否在复杂的市场经济环境中做大做强。
为了防范和化解上市公司经营风险，上市公司风险管理无论是在制度建设还是在公司实践方面都取得了显著的成绩：
在制度建设方面，国资委、财政部、证监会等相关部门分别从各自职责角度制订了一系列的规范性文件。以2006年6月国务院发布中央企业全面风险管理指引为标志，我国中央企业的经济管理进入了全面风险管理时代。2006年以来国内监管部门相继对其所监管对象提出了风险管理的要求—分散监管格局形成。风险古来有之，但对风险实施管理不足百年的历史，对企业风险提出全面的管理还是近年来的事情。虽然导致百年老店巴林银行倒闭的“李森”事件震惊了世界，但真正引起国人瞩目的却是与之异曲同工的“陈久霖”事件。由此，国内监管当局开始制定指导性文件要求被监管的企业建立风险管理体系。2006年以来，上海证券交易所制定了《上海证券交易所上市公司内部控制指引》、深圳证券交易所制定了《深圳证券交易所上市公司内部控制指引》、国务院国有资产监督管理委员会颁布了《中央企业全面风险管理指引》、中国证券监督管理委员会《证券公司风险控制指标管理办法》、中国保监会《保险公司风险管理指引》、中国银行业监督管理委员会《商业银行操作风险管理指引》等，各监管部门均出于自身的要求颁布了约束其监管对象的风险管理指引，对企业风险分散监管的格局形成。
2008年，国家监管部门开始联合发文对企业风险进行管理—集中监管体制形成。2008年6月28日，财政部、证监会、审计署、银监会、保监会联合发布了《企业内部控制基本规范》。{8}该基本规范共七章五十条，各章分别是：总则、内部环境、风险评估、控制活动、信息与沟通、内部监督和附则。规范体系除基本规范外还包括具体规范和应用指南等。此次基本规范的印发，标志着中国企业内部控制规范体系建设取得重大突破。该规范要求自2009年7月1日起先在上市公司范围内施行，鼓励非上市的其他大中型企业执行。至此，对中国企业风险实施全面监管的序幕正式拉开。
（二）高层管理人员的权责制衡机制在上市公司风险管理中的意义
风险管理与公司法律制度的联系主要体现在风险管理与公司治理结构{8}紧密联系方面，通过公司治理结构中的法定机关的法定职权的行使来进行风险管理并确保公司生产经营目标的实现。如果说公司治理结构要解决的是公司的经营目标问题，那么公司如何顺利实现其目标就是公司风险管理要解决的问题。而公司风险管理关注的重点则是，公司在实现其目标的过程中如何实现风险最小、利益最大；或者是在收益一定的情况下实现风险最小。而公司经营目标的实现要通过公司法上的公司机关建立的决策机制和执行机制，以切实防范风险和提高经营管理能力，公司的高层管理人员作为公司机关的代表人，享有公司管理事务的决策权和执行权，并在生产实践中得以贯彻实施。因此，高层管理人员的权责制衡机制是他们进行有效决策和有效管理的制度保障，也是防控风险的有效机制。
高层管理人员的权责制衡机制实质就是公司的内部控制制度之一，高层管理人员既是公司治理的主体，也是内部控制的主体。要预防或者降低上市公司的经营风险，就要在公司治理结构的框架下，建立良好的高层管理人员的权责制衡机制，防患于未然。治理结构是公司全面风险管理的核心组成部分，因为它提供了对风险的自上而下的监察与管理：高级管理层和董事会有责任确保有效的风险管理到位，这是对承担金钱损失风险的股东和商业伙伴负责；对承担失去生计风险的员工负责；以及对别的没有参与公司的日常风险活动的企业权益方负责。管理者要在公司治理的自始至终管理公司总的风险特性，其采取的两种基本手段是控制和激励，即使是对执行岗位和具体员工来说，也必须在控制的同时进行必要的激励，而高层管理人员的权责制衡机制恰好是这两种手段的综合运用。
1．高层管理人员的职权行为的行使是公司治理结构目标的实现和具体化。
高层管理人员职权行为的行使是公司治理结构目标的实现过程。公司治理结构的目标是保证公司运行在正确的轨道上，防止董事、经理等代表人损害股东的利益，实现公司利益和股东利益的最大化。健全的公司治理结构是公司目标得以实现的保证，只有实现公司目标，股东财富最大化才能实现。高层管理人员是公司治理结构中不同意思机关的代表，他们的职权行为是一种代表行为，其职权行使过程乃是公司目标实现的过程。因此，高层管理人员的权责规定和公司治理结构的设置都统一于公司目标的实现。高层管理人员职务行为的目标是公司治理结构目标的进一步延伸和具体化。治理结构所追求的公平和效率目标是建立在高层管理人员职务行为的目标即信息真实、资产安全和效益提高基础上的。否则，在一个虚假信息泛滥、资产被盗严重、管理效率低下的公司中，要实现公司治理的目的无异于痴人说梦。管理者在对公司的经营管理过程中的任务则是保证会计信息真实，公司资产安全和对资产运营的经济效果，促进企业实现经营目标，并减少经营过程中的风险。
高层管理人员职权行为的行使是公司机关意志的具体化。在治理结构三种权力的实施过程中，除了监督权主要由股东、监事会行使而独立于公司的业务系统外，决策权和执行权都要落实到具体的部门（供应、销售、生产、财务）、岗位和个人，并通过内部控制制度加以规范和管理。如果高层管理人员的权责失衡，约束制约机制不健全，容易产生权力滥用，决策权和执行权行使的不良后果将以反应链的形式传输到各个具体部门，将会导致会计账簿虚假，财务信息、管理信息失真，经济效益低下，损害公司利益和广大投资者的利益，最终背离公司治理结构设置的预期目标。
综上所述，高层管理人员的权责可以看作是在公司组织的各个关键层次上进行的活动和努力，通过提高治理能力、建立企业文化，推动公司治理与内部控制的良性互动，{9}实现各利益主体之间的协调与制衡以及科学决策。
2．高层管理人员的权责制衡对公司治理效果的影响。
高层管理人员的权责失衡产生的后果就是治理结构风险。所谓治理结构风险，就是指在公司经营过程中，由于各种事先无法预料的因素带来的影响，使公司经营的实际收益与预期收益发生一定的偏差，造成公司蒙受损失或获得额外收益的机会或可能性丧失。而治理结构风险管理是对公司治理机构全过程的风险管理，是全面风险管理的最主要内容。因此，高层管理人员的权责制衡是防止治理结构风险的有效措施。
首先，良好的权责制衡机制是实现公司治理结构预期目标的重要保证。良好的权责制衡机制可以促使高层管理人员勤勉尽责。因为股东大会虽为公司的最高权力机关，但在公司经营方针的制定落实和事务管理以及监督方面，董事会、经理和监事会在公司治理中发挥着重要作用。{9}例如，《公司法》第四十七条第（九）项是董事会的职权规定之一：“董事会‘决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项。”，在该项规定中，公司经理、副经理和财务负责人都由董事会决定。假如董事会在行使此项职权时履行对公司的勤勉义务和忠实义务，任人唯贤。董事、经理、副经理和财务负责人职务行为的后果将是良性循环：“生产经营活动顺利有序进行；规范的会计行为，保证了会计资料的真实、完整；防止并及时发现、纠正错误及舞弊行为，保护了单位资产的安全、完整；确保有关法律、法规和单位内部规章、制度的贯彻执行。反之，则相反。即如果没有良好的权责制衡机制，高层管理人员可能会徇私舞弊，滥用职权，任人唯亲。由此产生的结果则是生产经营的重大损失，或者财务资料、财务报告虚假、失真，内控失序，公司治理留下的空间就会导致机会主义行为，由此可能演变为制约公司发展的阻碍。《公司法》在授予高层管理人员职权的同时，使其承担此项职权产生的法律后果，这样他们在进行决策时必然会勤勉尽责，积极努力。因此，在公司治理结构框架下，公司董事会（或者类似决策机构，以下简称董事会）应当依法律、行政法规和公司章程的规定，结合公司实际，敦促公司建立健全内部控制体系，并确保其有效实施。董事长（或者法定代表人，以下简称董事长）对公司内部控制体系的建立健全和有效实施负责；公司经理（或者公司管理层主要负责人，以下简称经理）负责组织领导公司内部控制体系的日常运行，顺利进行生产经营活动；监事会依法行使监督权。要想达到公司治理的预期目标，必须做到各机关权责明确，高层管理人员权责制衡。
其次，良好的权责制衡机制可以减少经营风险。良好的权责制衡机制可以使高层管理人员尽到审慎义务。公司是一种以营利为目的的法人，想要每一项经营行为获利，只是经营者的一种良好预期，同时伴随着风险，只有高层管理人员审慎行使决策权和执行权，才有可能使经营利益最大化而风险最小化。公司治理结构主要是对股东、董事、监事、经理、高级管理人员责、权、利制衡机制进行制度安排，解决决策、执行、监督权的相互制衡问题。其根本目的是通过对这些利益关系方的制衡使公司做出科学的决策和正确的行为，减少公司的经营风险。公司所有者保留了诸如选择董事和审计师、兼并和发行新股等重大决策的控制权，而将契约控制权的绝大部分授予董事会；董事会保留了雇用和解雇公司经理、重大投资、兼并和收购等战略性的控制权，而将日常生产、销售、员工招聘等管理权授予公司经营者。公司要切实落实和行使各级控制权，明确划分董事会和经理等各级管理机构间的职责权限的核心问题在于各自职权行为的责任承担问题。譬如对于决策上出现的失误，应当追究董事会的责任，而在执行上出现的问题追究经理班子的责任。经理班子要将经营目标细化，与董事会签订经营目标责任书，而且要责任到人。这样，层层授权，各司其职，各负其责，经营管理中的风险自然会减少。
再次，良好的权责制衡机制有利于解决现代企业股权高度集中和所有者缺位的问题，保障中小股东的权益。在我国的公司治理中，尤其是国有企业股权高度集中，股东大会及董事会常常被大股东控制和操纵，众多的中小股东很难通过股东大会或董事会参与对企业的控制。又由于历史原因我国国有企业所有者缺位现象严重，经营者可以凭借国有股和法人股的优势做出有利于其自身利益的决策。以上这些不利于现代企业发展的问题必须通过不断完善公司的治理结构和高层管理人员的权责制衡机制加以解决。只有严格规范高层管理人员的法律责任，才能使其在决策和执行时不受或少受外界的干预和影响，以免其承担由此造成的不良后果。事实上，企业的所有者希望能够客观评价企业的财务状况和经营成果，随时监督企业经营者受托责任的履行情况，并且希望企业经营者能够采用有利于所有者自身利益的会计政策。股东大会是企业的最高权力机构，在一些重大事项上拥有控制权，也是所有者利益的保障机构，通过强有力的权责制衡机制将股东大会的控制功能确定下来，使其真正履行对公司董事会的控制和监督职责。{11}
最后，良好的权责制衡机制能使董事会有效行使控制权。在所有权与经营权分离的情况下，董事会接受股东大会委托行使对公司的控制权和决策权，并向股东大会负责。董事会有权聘用经理人员并确定相应的约束激励政策，反过来要对全体股东负责并向股东报告公司的真实经营状况。董事会聘用经理人员是否公平，确定相应的约束激励政策是否适当，对全体股东报告的公司经营状况是否真实等等，不一而足，都需要良好的权责制衡机制激励和约束董事的行为。有效的权责制衡机制既能保证董事会行使控制权，又能保证董事会代表并切实维护所有者的利益，对股东履行诚信报告，控制监督公司经理按照公司价值最大化的目标从事经营活动。董事会的控制职能体现在进行战略决策、制定公司重大的经营政策和管理制度、履行监督职责、评价经理人员业绩等方面，即董事会拥有处理公司经营和发展重大问题的决定权。董事会对股东的诚信，主要表现在向股东报告具有可靠性和相关性的会计信息。董事会要维护股东权益，实现公司价值最大化的公司经营目标，其根本依赖于重大问题决策的正确性和对经理人员行为的制约以及报告真实的会计信息。所有这些都是董事会职权的重要内容的具体实现，要保证董事会职权规定的内容依法正确实施，必须依赖于董事的忠实、审慎义务的履行。因此，有效的权责制衡机制是董事会正当行使控制权的重要保证。
注释:
[1]本文所说上市公司高层管理人员，包括董事、监事、经理等高级管理人员。
【参考文献】
{1}许谨良．风险管理[M]．北京：中国金融出版社，2011:32-75.
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{9}胡为民，等．内部控制与企业风险管理—实务操作指南[M]．北京：电子工业出版社，2007.
{10}甘培忠．企业与公司法学[M]．北京：北京大学出版社，2007:336-365.
{11}甘培忠．公司控制权的正当行使[M]．北京：法律出版社，2006.
{12}中华人民共和国发展和改革委员会．风险管理与内部审计[G]．北京：化学工业出版社，2004.
出处:《甘肃政法学院学报》
上市公司风险管理中高层管理人员权责制衡机制的构建（下）
关键词: 风险管理，所有权和经营权分离，权责平衡机制，公司治理结构
内容提要: 随着经济体制改革的推进，中国公司制企业的管理权进行由两权合一到两权分离的改革，产生了所有者与经营者利益的分立，企业的经营管理风险也相应增加。因此，风险管理已经成为企业尤其是上市公司价值管理体系的目标之一。本文从高层管理人员—公司治理结构法定机关的代表人的权责制衡机制入手，分析了高层管理人员权责制衡机制在上市公司风险管理中的重要作用，《公司法》对高层管理人员的权责规定的不平衡，以及如何建立风险最小化的权责制衡机制，防患于未然，将高层管理人员的权责制衡机制作为上市公司风险管理的重要手段，并为此不断努力。
三、我国公司法中高层管理人员的权责规定之分析
2005年新《公司法》的修订遵循了自由主义的精神，更大程度地贯彻了“法人自治”的理念，赋予了公司更大的经营自由权。但是，我们必须考虑到公司在经营过程中享有经营自由权的同时面临的风险。因此，公司高层管理人员在行使职权的同时必须承担与之相应的法律责任，权责制衡，确保公司治理结构目标的实现，以便公司获得最佳的经营效果。下面我们详解2005年新《公司法》对于高层管理人员的权责规定，分析其存在的欠缺，在以后的修法工作中加以完善。
（一）2005年《公司法》对公司高层管理人员的职权规定之分析
《公司法》第110条规定：“本法第四十七条关于有限责任公司董事会职权的规定，适用于股份有限公司董事会”，即“董事会对股东会负责，行使下列职权：(一)召集股东会会议，并向股东会报告工作；(二)执行股东会的决议；(三)决定公司的经营计划和投资方案；(四)决定公司的年度财务预算方案、决算方案；(五)制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案；(六)制定公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；(七)制定公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；(八)决定公司内部管理机构的设置；(九)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；(十)制定公司的基本管理制度；(十一)公司章程规定的其他职权。”
《公司法》第114条规定：“股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或解聘。”“本法第五十条关于有限责任公司经理职权的规定，适用于股份有限公司经理”即“经理对董事会负责，行使下列职权：(一)主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；(二)组织实施公司年度经营计划和投资方案；(三)拟定公司内部管理机构设置方案；(四)拟定公司的基本管理制度；(五)制定公司的具体规章；(六)提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；(七)决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；(八)董事会授予的其他职权。公司章程对公司职权另有规定的，从其规定。”
《公司法》第119条规定：“本法第五十四条、第五十五条关于有限责任公司监事会职权的规定，适用于股份有限公司的监事会。”即“监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：(一)检查公司财务；(二)对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；(三)当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；(四)提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；(五)向股东会会议提出提案；(六)依照本法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；(七)公司章程规定的其他职权。”
2005年《公司法》第110条、114条、119条分别规定了董事会、经理和监事会的职权：从股东会会议召集、公司经营计划和投资方案的决定、公司年度财务预算方案、决算方案、公司的利润分配方案和弥补亏损方案、公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案、公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案、公司的基本管理制度的制定，公司内部管理机构的设置、聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项的决定、公司生产经营工作的管理、财务负责人的决定和财务工作的检查，对公司董事、高级管理人员的监督、公司章程规定的其他职权。
由此可以看出，2005年《公司法》中规定的公司治理结构的职权设置从控制权、决策权、执行权到监督权，各法定机关权责明确，分工配合，体现了2005年《公司法》治理结构的有效性。如果上述职权能全面、充分的落实和得到有效实施，可以说是贯彻了公司全面风险管理的理念。但是，公司治理结构及其职权只是一种制度规定，在实践中能否取得良好的实施效果，关键依赖于高层管理人员的管理能力、人员素质和监督约束机制以及奖励机制，使他们尽责履行职务，以减少公司的经营风险。
（二）2005年《公司法》对高层管理人员的监督约束规定之分析
《公司法》第11条规定：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”
《公司法》第21条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。”“违反前款规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。”
《公司法》第148条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”；“董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”
《公司法》第150规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”
《公司法》第147条[高管人员的资格禁止]和149条[董事、高管人员的禁止行为]。
从上面的规定可以看出，《公司法》在第一章总则中用了两个条款和第五章专章规定了公司高层人员对公司的忠实义务，必须接受法律、行政法规和公司章程的约束、不得以权谋私、对公司造成损害时承担赔偿责任，第147条[高管人员的资格禁止]规定也可以归为忠实义务，防患于未然。但是，这样的规定在公司管理实践和司法实践中的随意性过大，难以发挥管控高层管理人员的滥权行为的作用。因为法律规定存在两方面的问题：一方面，《公司法》第148条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”；“董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”这条只是原则规定或者说一般要求，反过来讲，高层管理人员违反了上述规定怎么办？也就是没有进一步规定相应的行为后果；另一方面，《公司法》第150条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”高层管理人员给公司造成损失时，应承担赔偿责任，赔偿责任的范围是多大，他们是否有与损失相当的赔偿能力？
因此，高层管理人员义务规定和责任规范需要进一步细化和具体化。如果没有制度性规范进行约束，他们也很难自觉尽到勤勉和审慎义务，预防公司风险的发生，例如，《证券法》第73条规定的高层管理人员作为知情人利用内幕信息进行内幕交易行为等权力滥用现象不可避免。
综合以上对于高层管理人员的权责规定可以看出，2005年《公司法》对公司治理结构的规定是相对比较完善的，对高层管理人员的经营管理权的授予也是充分的，但不足之处在于相应的法律责任不明确，不严格，对高层管理人员的法律责任的强制性规范依然弱化，将会导致他们在履行职务过程中违背信义义务，从而增加公司的经营风险。
四、建立公司管理风险最小化的高层管理人员权责制衡机制
（一）建立治理结构和高层管理人员权责制衡的综合性控制系统
实现公司治理结构和高层管理人员权责制衡的有效对接，是强化公司内部风险控制的有效措施。具体来说，即把高层管理人员权责制衡和公司治理结构结合在一起进行控制。就是在公司治理结构的框架中建立从高层到底端的全面控制与激励系统，将公司治理结构的意志真实、准确地执行到经营管理的各环节；在治理结构的框架内解决对董事会和高级管理人员的控制、监督和激励问题。将授权经营机制和严格法律责任追究制度相结合，在公司的决策权、管理权方面授予董事会、高级管理人员法律、行政法规和公司章程规定的最大限度的自主权，同时对职务违法行为或虽未违法但未尽注意义务造成的经营损失承担相应的法律责任，这样有利于公司治理结构对于公司经营目标的实现；否则，有权无责或者集体负责将会使高层管理人员的职权行为后果背离公司治理结构的预期目标。上述控制主要是围绕着决策权、执行权进行的，目的是保证公司决策权、执行权行使的合理性和效率，抑制受托者在决策程序中的机会主义动机，避免出现决策失误，防范那些损害股东利益、其他关系人利益的方案出现。
（二）建立严格、规范的法律责任追究制度
根据2005年《公司法》的规定，公司股东大会、董事会和总经理在公司治理中都享有相应的职权，但没有与之相应的严格规范的法律责任追究制度。特别是董事会是公司的经营决策机构，受公司股东会的委托或者委任从事经营管理活动；经理对董事会负责，主持公司的生产经营管理工作，由于决策失误或者经营管理不善造成损失，在追究部门责任的同时，应追究董事长、经理等主要负责任人的法律责任，这样既能发挥集体决策的智慧，又能增强责任意识，提高经营管理水平，减少决策失误引起的风险的发生。否则，集体负责，等于没人负责。
《公司法》第148条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”。“董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”“忠实义务和勤勉义务”的衡量标准怎样确定？是以公司经营业绩和损失进行考量或者以哪些行为进行认定？没有明示标准或类比的参照依据，在司法裁量时即没有法律准绳。如果高层管理人员违反了前款规定，承担什么样的法律后果，《公司法》也没有作出明确的规定，势必给高层管理人员的职务懈怠行为预留了空间，增加了公司的经营风险，这是以后公司法制度研究中亟需细化和具体化的问题。
《公司法》第150条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”并在第152条[公司权益受损的股东救济]中规定了必要的监督程序和责任追究程序。由这两条规定可以看出，高层管理人员违反第150条的责任主要是民事赔偿责任，如果高层管理人员的职务行为造成的经济损失是巨大的，他们没有能力负担如此巨大的赔偿责任时，应该承担撤职、刑事责任等责任，以确保他们的勤勉和审慎义务的履行。
（三）严格经济责任审计制度
上市公司由于两权分离，即财产所有权与经营管理权的分离，导致经营者利益与所有者利益的分立，在经营决策时容易出现经营者采取有利于自身利益的经营方针和政策。因此，经济责任审计制度是一种有效的监督和纠错手段。经济责任审计的主要目的是为了保护财产的安全和完整，保证会计资料的真实和可靠，明确财产经营管理者的经营管理责任。近些年来我国都是为了明确国家机关和国有企业事业单位领导人经营管理责任而进行的一种审计活动，即任期经济责任审计或者离任审计。为了预防或减少公司经营风险，加强对公司高层管理人员的绩效考核，强化他们的责任意识，可以加强对公司高层管理人员经济责任审计的频率，例如重大经营事项审计，年度审计或隔年审计。
从审计制度建设方面来看，对上市公司的重大事项的审计主要是外部审计，并且在公司法中没有任何的表述。就内部审计而言，目前我国上市公司都设有内部审计机构，但基本上都处于与其他职能部门平行的地位，其独立性、客观性及权威性难以得到应有的保证。{12}随着公司制度的不断创新和治理结构的逐步完善，内部审计机构的设置应作为公司监督机制的一个重要组成部分，作为风险控制的一种有效手段。
（四）加大奖励、激励机制
在公司经营管理中，奖励、激励和惩罚机制对于高层管理人员积极性的调动更有效。因此，首先要将公司高层管理人员的薪酬与公司经营绩效和风险管理指数挂钩，使公司的利益与高层管理人员的经济联形成一种内联动机制。其次，高层管理人员工作的幸福指数也是非常重要的因素，个人价值的实现和被社会认可对于他们来说更有意义，他们会为此付出更大的努力。因而，奖励机制也是一种颇为有效的激励措施。可以是直接的经济利益激励，如岗位工资、年终奖、期权股权、职务消费、福利补贴等等，还可以是权力与地位激励，即职务的晋升、组织结构变化等。这些激励机制对推动公司业绩增长和快速成长具有重要的作用。
小结: 随着全球经济一体化和市场经济的发展，公司经营过程中面临的内外部风险更加复杂，内部经营风险相对于外部风险而言，公司管理层更具有主动性。对于公司经营风险的控制，在良好的公司治理框架下，高层管理人员的管理能力、管理权责具有至关重要的作用。因此，在《公司法》的法律制度建设中，不断重构、完善高层管理人员的权责制衡机制对于预防和减少上市公司经营风险意义非凡，这些制度包括合理的授权控制机制、严格的责任追究制度和惩罚规定以及有效的激励机制，都是可以有效利用的控制手段。我们法学界同仁将为此不懈努力。
注释:
[1]本文所说上市公司高层管理人员，包括董事、监事、经理等高级管理人员。
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{11}甘培忠．公司控制权的正当行使[M]．北京：法律出版社，2006.
{12}中华人民共和国发展和改革委员会．风险管理与内部审计[G]．北京：化学工业出版社，2004.
出处:《甘肃政法学院学报》
来源：法律教育网 张菊霞
